预告登记保全效力概念的界定

[摘要]预告登记保全效力不是立法概念，这为学界提供了广阔的研究空间，但目前尚未出现针对预告登记保全效力概念的专项性研究论著，仅有的研究亦分布于其他研究内容中。有关预告登记保全效力概念的观点众说纷纭，成为此项研究的乱象。本文首先对当前预告登记保全效力概念的研究进行评析，然后指出至今尚未得出一个学界共同接受的概念的重要原因在于研究路径的错误，并在此基础上，选取立法模式和法律条文的路径进行分析，分别对广义和狭义的预告登记保全效力概念进行界定。

[关键词]预告登记保全效力概念；研究路径；广义与狭义

doi：10.3969/j.issn.1673-0194.2017.18.131

[中图分类号]D913 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2017）18-0208-02

关于预告登记，学界研究的侧重点在于研究预告登记的效力。学界基本上已经形成共识，预告登记的效力包括保全效力、顺位效力、破产保护效力，但何为“预告登记保全效力？”《物权法》以及《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》均没有作出界定，因此“预告登记保全效力”不是立法概念，导致学界对“预告登记保全效方”概念界定的乱象。学者从不同的角度对“预告登记保全效方”的概念进行不同的界定，这不是一项较为成熟的法律制度所应具有的研究状态。有关法律制度概念的界定，是一项法律制度研究的基础性、首要性内容，当前学界有关预告登记效力的研究重内容、轻概念，是一种“头轻脚重”的畸形研究。鉴于此，本文的核心内容是界定“预告登记保全效力”的概念。

1预告登记保全效力概念研究

1.1预告登记保全效力概念界定的观点

有关预告登记保全效力概念的界定，众说纷纭，目前尚未形成学界均认可的概念。且学界尚未出现针对预告登记保全效力概念的专项性研究论著；仅有的有关预告登记保全效力概念的研究，也是分布于其他研究内容中。笔者对这些零散的研究进行概括，总结出以下观点。

（1）对抗说。该观点认为，预告登记保全效力“即通过预告登记使债权以登记的方式记载下来并予以公示，从而使债权具有对抗第三人的效力。”该观点基于预告登记，是在债权请求权的性质基础上，界定预告登记保全效力的概念，但笔者认为，预告登记兼具债权性质和物权性质。因此，该概念不足取。

（2）担保说。该观点认为，预告登记保全效力“是指通过预告登记方式，使该债权以登记的方式记录下来并予以公示，这使那些与预告登记请求权内容相同的任何处分不动产的行为都无效，从而保证了未来指定的物权变动。”该观点认为，预告登记的保全效力在于使“那些与预告登记请求权内容相同的任何处分不动产的行为都无效”，这不符合我国《物权法》的立法主旨；《物权法》第14、15条对引起物权变动的合同行为，以及导致物权变动的登记行为进行了明确区分，《物权法》第20条第1款有关预告登记效力的规定，仅指的是导致物权变动的登记行为，而不是引起物权变动的合同行为。因此，该观点不足取。

（3）期待说。该观点认为，预告登记保全效力“旨在保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权，将来能够发生所预期物权效果的法律效力。”该观点符合我国《物权法》第20条规定的设立预告登記制度的目的，即“为保障将来实现物权”，但预告登记的保全效力的核心内涵是，对外公示并保护所登记的权利。该观点单纯基于目的角度，未兼顾效力角度界定预告登记保全效力的概念，实不足取。

（4）处分行为无效说。该观点认为，预告登记保全效力“是指预告登记完成后，当名义物权人处分登记不动产而侵害登记权利人的请求权时，该中间处分行为相对无效。”《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》亦持此观点，只是表述方式不同。该观点较担保说而言，具有一定的改进，没有否定一切处分行为的效力，而是根据处分行为是否影响预告登记人的权利判断其效力，因此，该观点可谓是对担保说的改进版。但该观点存在两个理论缺陷：一是与我国《物权法》第14条、第15条、第20条的立法主旨不符；二是忽视了预告登记对外公示权利的功能。因此，该观点不足取。

1.2预告登记保全效力概念研究路径

针对预告登记保全效力概念的界定，出现众说纷纭的重要原因在于，研究路径的错误。概括以往研究，本文主要从以下几个路径进行研究。

（1）法律性质路径。这是当前界定预告登记保全效力概念的主流路径。该路径认为，欲界定预告登记的效力，应当先分析预告登记的法律性质。“法律制度的效力主要是由该制度的法律性质决定，故分析预告登记的效力需要首先确定预告登记的性质。”笔者认为，从法律性质的角度，界定预告登记保全效力的概念不可取，原因在于以下几方面。首先，学界对于预告登记的性质本身尚存争议。其次，如果从该路径人手，将会陷入“若要界定预告登记保全效力，首先要明晰预告登记的性质；若要明晰预告登记的性质，则需先确定预告登记的效力”的逻辑循环。因此，从法律性质路径着手界定预告登记保全效力的概念不可取。

（2）比较法考察研究路径。这是当前界定预告登记保全效力概念的又一主流路径。该研究路径首先对部分较具代表性的国家（如德国、日本等）的预告登记的立法规定进行比较研究，然后得出预告登记法律效力的概念及内容，以及预告登记保全效力的概念。该研究路径对我国《物权法》预告登记制度的确立具有指引作用，但我国《物权法》立法的物权理论以及对预告登记制度的规定，与他国物权法立法的物权理论，以及对预告登记制度的规定存在差异，以他国物权法立法理论及预告登记制度的考察，界定我国《物权法》预告登记保全效力的概念，实非有效的研究路径。我国预告登记保全效力概念的界定，应当立足于我国的物权立法。

2基于立法模式和法律条文的分析

预告登记保全效力的立法模式，主要有绝对无效主义立法模式与相对无效主义立法模式之分。在绝对无效主义立法模式上，预告登记保全效力体现在两个方面：一是限制不动产权利人的处分权；二是冻结不动产登记簿。相对无效主义立法模式预告登记保全效力体现在：预告登记完成后，预告登记义务人仍有权处分他的不动产，但其处分行为对预告登记权利人一般不产生效力；若其处分行为对预告登记权利人的请求权产生影响或者造成妨碍，则该处分行为不生效。

我国预告登记保全效力的物权立法，采取的是接近于相对无效主义的立法模式。此结论的支持法律条文是我国《物权法》第14条、第15条、第20条的规定；《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款的规定；《房屋登记办法》第68条第l款的规定；《土地登记办法》第62条第4款的规定。《物权法》第14条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”《物权法》第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”虽然学界对我国《物权法》是否承认了物权行为，是否对物权行为和债权行为进行了区分，尚未形成共识，但基于《物权法》以上条文的规定可知，我国《物权法》将处分物权的合同行为和导致物权变动的登记行为进行了明确区分。《物权法》第20条第1款規定的“未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力”，是针对导致物权变动的登记行为而言的，而非针对处分物权的合同行为。此外，《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款规定“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。”《房屋登记办法》第68条第1款规定“预告登记后，未经预告登记权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”《土地登记办法》第62条第4款规定“预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。”这些法律条文的规定，均在明确预告登记的效力在于阻断新的同质权利的登记，即不动产登记机构若办理了侵害预告登记权利的其他登记，该登记行为无效。这些规定印证了本文“未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力”的观点，针对的是导致物权变动的登记行为，而非针对处分物权的合同行为。界定预告登记保全效力的概念亦应在此基础上进行。

3对预告登记保全效力概念的界定

针对预告登记效力的内容，学界的共识包括3个方面：保全效力、顺位效力、破产保护效力。笔者认为，首先，预告登记保全效力应有广义上的概念与狭义上的概念之分。广义上的预告登记保全效力包括一般保全效力、顺位效力、破产保护效力；狭义上的预告登记保全效力仅指一般保全效力，因此，对预告登记保全效力概念的界定，应有广义和狭义之分。其次，对预告登记保全效力概念的界定应立足于法律条文的规定，结合设立预告登记制度的目的进行概括归纳。基于此，笔者认为，广义上的预告登记保全效力是指，预告登记生效期间，预告登记权利人享有的保护所登记权利安全的效力；狭义上的预告登记保全效力是指，为保证将来实现物权，预告登记生效期间，未经预告登记权利人的书面同意，不动产登记机构不得办理侵害预告登记权利的登记的效力。